Un banco de Macao pelea su “sentencia de muerte” con una demanda contra FinCEN
[private]Por Daniela Guzmán
20 de junio de 2014
Una de las herramientas antilavado de dinero más potentes de los reguladores de Estados Unidos está siendo desafiada en una corte de Washington, en una demanda presentada por un pequeño banco de Macao cuyos lazos con el sistema financiero de EEUU fueron cortados por orden de la Red de Control de Delitos Financieros (FinCEN), que depende del Departamento del Tesoro.
Macao, o Macau, es una de las dos regiones administrativas especiales de la República Popular de China junto con Hong Kong.
Banco Delta Asia (BDA) ha demandado a FinCEN por la aplicación de la Sección 311 de la Ley USA Patriot, a veces llamada «sentencia de muerte» para las instituciones no estadounidenses que dependen del acceso a las operaciones de compensación de dólares a través de cuentas de corresponsalía.
La demanda cuestiona la aplicación de una de las «medidas especiales» de la Sección 311 al BDA, así como la propia constitucionalidad de la disposición. Sostiene que el haber señalado al banco en 2005 como una institución de «preocupación primaria de lavado de dinero» carecía de respaldo probatorio y se llevó a cabo «sin cumplir con el procedimiento requerido por la ley», según la denuncia.
Además, la demanda alega que la propia norma viola la Constitución de EEUU, con el argumento que «la Sección 311 delega inconstitucionalmente la potestad legislativa en el Poder Ejecutivo.»
El caso fue presentado originalmente en marzo de 2013. Un documento judicial presentado a finales de mayo de este año sugiere que FinCEN y los demandantes pueden estar en conversaciones para negociar un acuerdo fuera de la corte.
La sección 311 de la Ley USA Patriot enmendó la Ley de Secreto Bancario para añadir una disposición sobre «medidas especiales para las jurisdicciones, entidades financieras, transacciones internacionales, o tipos de cuentas que representan una preocupación primaria de lavado de dinero». Las cinco «medidas especiales» establecidas en la sección 311 son algunas de las herramientas de aplicación más potente disponible para los reguladores de EEUU, y la quinta es considerada como la más dura.
Prohíbe a los bancos estadounidenses mantener cuentas de corresponsalía para instituciones designadas como una «preocupación primaria de lavado de dinero» por orden del Tesoro de EEUU. Esta medida ha sido utilizada 17 veces contra las instituciones financieras desde que se promulgó la Ley USA Patriot en 2001, en algunos casos ha llevado a la desaparición de las instituciones.
En septiembre de 2005, FinCEN dio señales que estaba considerando la imposición de la medida especial contra BDA con un “noticed of proposed rulemaking”, afirmando que el gobierno de Corea del Norte estaba utilizando el banco de Macao como un canal para lavar dinero y realizar otras actividades ilegales. El documento también señaló que el banco contaba con inadecuados controles ALD y supervisión reguladora. BDA tenía cuentas vinculadas con clientes y bancos de Corea del Norte. FinCEN no designó a Corea del Norte y sus bancos como una preocupación primaria de lavado de dinero.
BDA pelea la “sentencia de muerte” en medio de un posible acuerdo
BDA tiene una difícil batalla para demostrar sus argumentos constitucionales, dice Jim Byrne, el director del Institute of International Banking Law and Practice (Instituto de Derecho Bancario Internacional). Señala que el gobierno de EEUU es libre de ejercer su poder sobre los bancos de Estados Unidos y sus relaciones de corresponsalía, incluyendo la prohibición de realizar negocios con bancos como el Banco Delta Asia.
Banco Delta Asia sobrevivió a la medida, a pesar de las dificultades financieras. En el pasado, sin embargo, la imposición de la quinta medida especial de la Sección 311 ha sido una «sentencia de muerte» para algunas instituciones financieras. Liberty Reserve, un sistema de transferencia de dinero virtual basado en la web, fue puesto en la lista de la Sección 311 en 2013, y cerró poco tiempo después. En otro caso reciente, se utilizó la medida contra el Lebanese Canadian Bank, que ahora está desaparecido.
Tras la demanda, el Departamento del Tesoro busca tiempo
Delta Asia Group, la compañía matriz de BDA, y su presidente, Stanley Au presentaron la demanda en marzo de 2013, alegando que FinCEN no proporcionó datos y evidencia probatoria concretos de sus acusaciones de que el banco era utilizado como conducto para el lavado de dinero de Corea del Norte. Los demandantes también alegan que el banco se vio privado de la oportunidad de comentar de manera significativa en la reglamentación propuesta (“noticed of proposed rulemaking”) u objetar las pruebas, mientras que era ignorado por FinCEN durante los esfuerzos de remediación.
La denuncia sostiene que FinCEN no identificó ninguna conducta ilícita específica que haya sido facilitada por o a través de cuentas en el BDA, ni explicó por qué se había dispuesto la devolución de US$ 23 millones en fondos congelados para clientes supuestamente de «alto riesgo» en 2005.
Para abril de 2007, todos los bancos estadounidenses habían cerrado sus cuentas de corresponsalía con BDA, así como algunas instituciones no estadounidenses que temieron enfrentar sanciones por mantener relaciones con el banco. Después de presentar dos peticiones administrativas a FinCEN para que deje sin efecto la medida especial, BDA presentó su demanda.
El Departamento del Tesoro de EEUU logró mantener la demanda por más de un año, mientras la agencia inició conversaciones con BDA, según un documento publicado la semana pasada por el Tribunal del Distrito de Columbia que explica el estatus del litigio pendiente. El caso se ha suspendido hasta febrero de 2015, a medida que el Departamento del Tesoro busca trabajar con el banco para «despejar las dudas de FinCEN».
Funcionario del Departamento de Estado llama a BDA ‘chivo expiatorio’
Un funcionario del Departamento de Estado que ayudó a crear la estrategia financiera de EEUU con respecto a Corea del Norte, testificó ante el Congreso en 2007, poco antes de que la medida entrara en vigor. David Asher, citado en un artículo del New York Times, dijo al Congreso que EEUU supuestamente había descubierto muchas pruebas sobre el lavado de dinero de Corea del Norte a través de varios bancos en Macao pero optó por aplicar sanciones a BDA porque era un «blanco fácil en el sentido de que no era tan grande que su caída haría caer el sistema financiero».
Si no se llega a un acuerdo, el caso puede plantear dudas sobre el uso selectivo de la Sección 311
FinCEN reconoció que las autoridades de Macao «han tomado una serie de importantes pasos adicionales desde la notice of proposed rulemaking en septiembre de 2005… para solucionar los riesgos de lavado de dinero y vulnerabilidades sistémicas».
Recientes documentos judiciales sugieren que FinCEN y el demandante están en conversaciones para negociar un acuerdo fuera de la corte. Sin embargo, pueden surgir cuestiones más amplias sobre las políticas de aplicación si el caso sigue en la corte.
“La imposibilidad de acceder al sistema bancario de EEUU sería fatal para la mayoría de los bancos”, señala Byrne.
«Esta realidad proporciona a EEUU con un arma importante que puede servir para proteger sus intereses y ciudadanos, siempre y cuando no se abuse», continuó. «La cuestión de los abusos, si se observó un proceso debido, es importante y es el aspecto más positivo de este caso. Los tribunales podrán analizar el ejercicio de la discreción desde esa perspectiva».
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